Cher client,
Cette lettre a pour objet de vous informer de prochains changements dans
certains documents produits par Marque d’or, changements qui vous sont
expliqués ci-dessous.
Nouvelles dispositions dans les documents constitutifs
Le 14 septembre 2005, la dispense de la « société fermée » a cessé
d’exister et a été remplacée par celles relatives à l’« émetteur fermé »
que prévoit l’article 2.4 du Règlement 45-106 sur les dispenses de
prospectus et d’inscription (« Règlement 45-106 »). Depuis l’entrée
en vigueur de ces nouvelles dispenses, les compagnies ont ajouté à leurs
statuts une disposition restreignant la libre cession des titres, dont
le libellé ressemble à celui de la restriction aux transferts d’actions
d’une société fermée. Voici un exemple de ces deux dispositions:
Aucun transfert d’actions de la compagnie ne peut s’effectuer sans le
consentement du conseil d'administration de la compagnie exprimé dans
une résolution valide. Ce consentement peut toutefois être donné après
l’enregistrement du transfert des actions dans le Livre de la compagnie,
auquel cas le transfert est valide et prend effet rétroactivement à sa
date d’enregistrement.
Tant que la compagnie bénéficiera d’un statut d’«émetteur fermé» au sens
du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus et d’inscription,
toute cession de titres (autres que les actions et les titres de créance
non convertibles) de la compagnie ne peut s'effectuer sans le
consentement du conseil d'administration de la compagnie exprimé par une
résolution valide.
L’article 2.4 du Règlement 45-106 précise que la restriction à la libre
cession des titres doit se trouver dans les statuts ou dans des
conventions entre les porteurs. Il y a donc lieu de s’assurer que cette
clause aux statuts soit non seulement conforme à la volonté des parties
aux statuts mais surtout, légale! Sa validité en dépend. Nous avons donc
profité de la nouvelle définition d’un émetteur fermé pour remettre en
question notre clause restreignant le transfert des actions.
Lors de mes récentes conférences, j’ai critiqué les dispositions
actuelles, mettant en doute leur légalité et leur opposabilité pour les
deux principales raisons qui suivent :
1. La restriction traditionnellement incluse dans les statuts qui
requiert le consentement des administrateurs est potentiellement
invalide parce qu’elle est purement potestative et, donc, interdite par
l’article 1500 du Code civil du Québec.
2. La restriction à la libre cession des titres insérée dans les statuts
est inopposable aux détenteurs de titres qui ne sont pas des
actionnaires et qui n’ont pas eu connaissance du contenu des statuts.
Condition purement potestative
L’article 1500 C.c.Q. édicte que l’obligation conditionnelle dont la
réalisation dépend de la seule discrétion du débiteur est nulle. La
restriction traditionnelle requérant le consentement des
administrateurs, que l’on trouve dans la plupart des statuts de
compagnies, apparaît purement potestative parce qu’elle exige de
l’actionnaire voulant transférer ses actions d’obtenir le consentement
des administrateurs alors que l’assentiment de ceux-ci est purement
arbitraire et discrétionnaire. Le conseil d’administration peut éviter
de se prononcer sur une demande de transfert d’actions et ainsi bloquer
ce transfert indéfiniment ou le retarder sensiblement; il peut également
refuser le transfert sans donner de motifs ou même ne pas accuser
réception d’une demande de transfert. L’actionnaire se retrouve alors
dans une situation difficile, voire insoutenable, prisonnier de ses
actions, avec pour seul recours les tribunaux, une solution incertaine,
lente et onéreuse.
Même si cette interprétation peut paraître alarmiste, une telle
situation n’en demeure pas moins possible, spécialement si les
actionnaires sont en conflit entre eux ou avec les administrateurs. Chez
Marque d’or, nous croyons qu’il est important de rédiger les meilleurs
documents qui soient. Avec cet objectif en tête, nous avons décidé de
modifier le libellé de notre restriction au transfert d’actions en
tenant compte de l’exception prévue à l’article 1500 C.c.Q., à savoir:
l’obligation conditionnelle est valable lorsqu’elle consiste en une
obligation de faire ou de ne pas faire de la part du débiteur. Comme il
y a lieu de préserver la présence d’une restriction dans les statuts,
nous avons modifié son libellé de façon à baliser l’exercice du pouvoir
arbitraire et discrétionnaire des administrateurs de consentir à un
transfert d’actions. Notre nouvelle restriction prévoit que le conseil
d’administration doit donner sa réponse par résolution dans les 60 jours
de la réception de la demande de l’actionnaire et que tout refus de sa
part doit être motivé.
En instaurant ces balises, nous obligeons ainsi le conseil
d’administration à se prononcer par écrit sur la demande de transfert.
Toutefois, le conseil d’administration reste entièrement libre de
décider comme il l’entend. Nous croyons que ces balises - tout ce qu’il
y a de plus raisonnable - n’affectent en rien son statut d’indépendance
face aux actionnaires et protègent efficacement toutes les parties en
présence.
Ces modifications seront incorporées dans les annexes aux statuts des
compagnies et sociétés que nous constituons à partir du 15 août 2008. La
restriction à la cession des titres, qui figure dans l’annexe « Autres
dispositions », sera également modifiée en conséquence. Veuillez noter
que l’ancienne version de nos annexes demeurera disponible pour vos
constitutions si vous décidez de poursuivre avec celle-ci pour des
raisons qui vous sont propres. Toutefois, nos compagnies et sociétés
préconstituées adopteront le nouveau modèle.
Nos recherches n’ont pas permis de découvrir de jugement abordant la
question de la potestativité pure de la clause actuelle. Nous sommes
d’avis qu’elle l’est et que, de toutes façons, il faut quand même
interpréter le Règlement 45-106 entre autres et trouver une solution.
Pour encore plus de certitude, nous vous proposerons également bientôt
une disposition restrictive dans une convention liant tous les
actionnaires et les porteurs de titres. Dans une convention unanime, il
devient possible de faire exception à la règle d’indépendance des
administrateurs en transférant le pouvoir d’approuver un transfert
d’actions aux actionnaires. Ce véhicule est de loin celui que je
privilégie, car il n’est pas purement potestatif, il maintient un marché
pour les actions de l’actionnaire et est véritablement négocié par les
signataires.
Voici l’essentiel des dispositions restreignant le pouvoir de transférer
des actions et d’autres titres d’une compagnie que nous allons proposer:
- Le pouvoir d’approuver les transferts d’actions et de titres est
retiré aux administrateurs et transféré aux actionnaires, qui prennent
une telle décision à la majorité.
- Les actionnaires doivent rendre une décision dans les 60 jours d’une
demande de transfert, sinon ils sont réputés y consentir;
- Les motifs de refus d’un transfert doivent être mis par écrit et être
raisonnables, tenant compte notamment de la prépondérance des
inconvénients entre l’intérêt des actionnaires restants et le droit du
cédant de céder ses actions ou ses titres.
Un tel libellé permet non seulement de répondre à la question de la
potestativité de la restriction mais également d’assurer une meilleure
circulation des actions et de protéger toutes les parties en cause en
conformité avec leur volonté réelle.
Opposabilité aux tiers
En droit civil, seules les parties à un contrat sont liées par celui-ci
et ce contrat est inopposable aux tiers, à moins qu’il ne soit établi
qu’ils en ont eu connaissance. Pour qu’une restriction soit opposable au
détenteur d’une action ou d’un titre, celui-ci doit être partie au
contrat qui la contient ou en avoir pris connaissance. C’est parce que
la loi prévoit la mention de l’existence de la restriction au transfert
des actions sur les certificats d’actions que celle-ci devient opposable
aux actionnaires. Ce raisonnement est un peu moins évident en ce qui
concerne le détenteur d’un titre convertible autre qu’une action et pour
lequel on ne remet pas toujours de certificat.
En effet, il peut certainement être difficile de faire la preuve qu’un
détenteur de titres autres que des actions a eu connaissance d’une
clause dans les statuts. Ainsi, l’ajout de la restriction à la libre
cession des titres dans les statuts est clairement autorisé par le
Règlement 45-106, mais la valeur pratique de cette restriction apparaît
limitée parce que son application peut se révéler fort inefficace et
difficile pour assujettir les autres détenteurs de titres. Par
conséquent, advenant qu’un porteur de titres cède ses titres sans
respecter la restriction énoncée dans les statuts, la compagnie devra
faire la preuve qu’il connaissait la restriction dans les statuts ou
qu’il était partie à une convention entre tous les porteurs pour avoir
quelque recours. Alors, comment lui rendre opposable cette restriction?
Nous n’ignorons pas que la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et
l’obtention de titres intermédiés, qui entrera en vigueur le 1er janvier
2009, prévoit notamment l’envoi et la réception d’un avis informant
l’acquéreur du titre que celui-ci souffre d’une restriction à son
transfert lorsqu’il n’y a pas de certificat émis pour ce titre.
Cependant, une convention signée par tous les actionnaires et les
porteurs de titres semble néanmoins être une très bonne solution aux
deux problèmes soulevés ci-dessus. Par contrat, on peut établir des
mécanismes pour obliger les actionnaires et les porteurs cédants à faire
intervenir l’acquéreur afin qu’il soit lié par le contrat et que la
restriction lui soit opposable. La convention pallie aussi les problèmes
suscités par l’article 1500 C.c.Q. en restreignant la cession des
actions et des titres d’une façon qui court-circuite l’exercice du
pouvoir arbitraire et discrétionnaire du conseil d’administration.
Ainsi, la convention de base proposée est unanime entre les actionnaires
et les porteurs de titres. Elle retire aux administrateurs le pouvoir
d’approuver les cessions d’actions et de titres et le transfère aux
actionnaires tout en le balisant; elle prévoit aussi des clauses
d’achat-vente d’actions (achat-vente forcé et en cas de décès, de
faillite ou de défaut), lesquelles constituent des restrictions
naturelles.
Cette nouvelle convention sera elle aussi bientôt disponible, tout comme
les modifications à nos annexes aux statuts de constitution expliquées
ci-dessus. Vous serez avisés à nouveau de leur entrée en vigueur.
Par ailleurs, s’il s’avère que notre nouvelle convention ne répond pas
aux besoins de votre client ou que vous désirez la bonifier, nous
disposerons alors d’autres types de conventions, comme des conventions
permettant de protéger divers types d’actionnaires, notamment selon leur
profil socio-économique (majoritaire, minoritaire, employé, conjoint,
etc.). Il nous fera également plaisir de modifier selon vos besoins
notre convention de base, moyennant des frais additionnels, ou de vous
proposer d’autres formules de conventions.
En terminant, je demeure convaincu que l’adoption d’une convention entre
actionnaires demeure le véhicule le plus efficace pour assurer aux
actionnaires un marché pour leurs actions et que celles-ci peuvent
circuler et atteindre leur juste valeur marchande. Ce véhicule n’est pas
purement potestatif, il protège le vendeur, l’acheteur et l’entreprise
et représente adéquatement l’intention réelle des signataires.
Chez Marque d’or, nous cherchons constamment à créer les meilleurs
outils pour répondre à vos besoins. C’est dans ce contexte que nous
croyons important de voir à ce que nos documents soient non seulement
bien rédigés, mais à ce qu’ils soient les meilleurs possible. Cela fait
partie de notre mission.
Me Marc Guénette
Marque d’or inc.
Nous prenons le relais pour vous
