Montréal, 1^er juin 2007

Bonjour,

Cette lettre présente de façon brève et succincte, les arguments militant en faveur d’une  modification des statuts de vos clients.

Les praticiens – avocats et notaires - veulent des réponses claires et précises sur les conséquences juridiques de l’entrée en vigueur du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus et d’inscription. Comme très peu de réponses sur des cas pratiques ont été données depuis 18 mois, ces professionnels se tournent donc vers des conférences telles que celles que Marque d’or organise et durant lesquelles, nous explorons la plupart des situations auxquelles un émetteur peut être confronté. En pratique, la modification des statuts semblent être la transaction la moins onéreuse de toutes celles possibles.

À titre d’exemples, modifier ses statuts coûte $140 en frais prescrits au Québec et $200 au fédéral :

• quels seront vos honoraires pour créer et adopter une convention entre porteurs?;

• quels seront vos honoraires pour analyser le livre de la compagnie de l’émetteur et vous assurer que tout est conforme au statut d’émetteur fermé?;

• pour ajouter une stipulation d’incessibilité aux titres convertibles en circulation, quels seront vos honoraires pour effectuer ce travail de recherche? Et encore, pourquoi le créancier accepterait-il de voir son titre restreint dans sa « cessibilité »?;

• la situation qui réussit à convaincre la plupart des praticiens en corporatif de modifier les statuts de leurs clients est celle où l’émetteur fera face à une vérification diligente ou corporative ou encore sera en recherche de financement, cas qui arrivent très fréquemment en pratique. Quelle assurance pourra-t-on aisément donner à l’acquéreur potentiel ou au créancier que l’émetteur est conforme au statut d’émetteur fermé et que toutes ses émissions ont été effectuées en conformité avec la loi si entre autres aucune restriction à la libre cession des titres n’apparaît aux statuts? Bien sûr, cette assurance pourra être donnée suite à une analyse juridique rigoureuse du livre et des transactions de l’émetteur mais encore une fois, la question se pose : combien ce travail coûtera-t-il à l’émetteur?;

• le seul cas où nous sommes à l’aise pour affirmer que pour l’instant une modification des statuts n’est pas nécessaire, est la situation où l’émetteur (société fermée existante au 14 septembre 2005 ayant une restriction sur le transfert de ses actions dans ses statuts) n’a rien émis (incluant des actions) depuis le 14 septembre 2005. (Encore une fois, en est-on vraiment certain?) Dans ce cas, comme il n’y pas eu d’opération visée, il ne peut y avoir de contravention au statut d’émetteur fermé. Toutefois, vous devrez modifier vos statuts avant la prochaine émission pour vous conformer aux conditions prévues à 2.4. Cette affirmation est sous réserves d’une émission rétroactive d’actions ou de titres qui pourrait avoir lieu dans l’avenir et qui viendrait affecter la période comprise entre le 14 septembre 2005 et le 12 octobre 2007. Une telle émission rétroactive – assez fréquente en pratique - viendrait mettre l’émetteur en défaut.

Qui plus est, l’entrée en vigueur de ce règlement soulève également plusieurs questions juridiques pour lesquelles les réponses sont souvent insatisfaisantes et ce, malgré certaines opinions divergentes qui suggèrent que rien n’a changé depuis le remplacement de la « société fermée » par « l’émetteur fermé ». En voici quelques-unes :

Le législateur ne parlant pas pour ne rien dire,

1. pourquoi alors avoir modifié la définition d’une société fermée par celle de l’émetteur fermé si rien ne change?

2. pourquoi alors ce changement n’aurait dans les faits aucun effet sur les sociétés fermées actuelles?

3. pourquoi alors l’émetteur est confronté entre autres à deux nouvelles conditions qu’il doit respecter pour maintenir son statut d’émetteur fermé : avoir une restriction à la libre cession de ses titres et non plus seulement de ses actions et n’émettre qu’à certaines personnes? Cette dernière condition n’était pas exigée dans l’ancienne définition de la « société fermée » et la restriction est bien plus étendue qu’avant.

4. Tout nouvel émetteur doit indiquer la restriction à la libre cession des titres dans ses statuts et non pas l’ancienne restriction sur le transfert des actions qui a été abrogée le 14 septembre 2005. Le législateur ne parlant pas pour ne rien dire, pourquoi ce changement est maintenant requis si rien ne change dans le fond?

5. On ne peut prétendre que deux libellés à portée différente dans les statuts (quant à la restriction) permettent d’arriver au même résultat car l’émetteur fermé s’est vu imposer une restriction bien plus large que la société fermée sans parler de la qualification du souscripteur. Il semble inéquitable qu’une nouvelle entreprise doive répondre à plus d’exigences pour bénéficier d’un statut semblable à celui de la « société fermée » alors que cette dernière n’ait pas à s’y conformer également.

6. Pourquoi l’AMF a-t-elle accordé une période transitoire aux sociétés fermées au 14 septembre 2005 qui avaient une restriction au transfert de leurs actions et qui ont émis des titres depuis le 14 septembre 2005 pour que celles-ci modifient leurs statuts pour y ajouter la restriction à libre cession de leurs titres (sauf les titres de créance non convertible) d’ici au 12 octobre 2007 si dans les faits, les émetteurs vivent sous le même ancien régime? Force est de constater que le régime a été modifié.

7. Pourquoi l’AMF soutient-elle que l’application du Règlement est rétroactive à la date d’émission du titre (par exemple une action) même si celle-ci a eu lieu avant l’entrée en vigueur du règlement? La plupart des praticiens en droit corporatif ne sont pas d’accord avec cette position. Comment une opération peut-elle être conforme à la loi en vigueur à une époque et ne plus l’être par la suite à cause de l’application d’une modification à cette même loi alors qu’il n’y a aucune stipulation explicite de la rétroactivité de l’application du règlement 45-106?

8. Comment peut-on être absolument certain qu’aucun titre convertible n’est en circulation? Cela peut être facile d’affirmer une telle chose lorsque l’on n’a pas à rendre une opinion juridique à l’effet que l’émetteur respecte toutes les conditions prévues à l’article 2.4 du règlement! En pratique, c’est une autre histoire! Émettre des options d’achat d’actions, des bons de souscription ou des titres convertibles est une opération courante pour plusieurs petits émetteurs.

9. Qui est le maître absolu de l’interprétation des lois dans notre système juridique? Le tribunal. À défaut de décisions claires face aux questions posées ci –haut, la prudence et la rigueur professionnelle sont de mise.

Ainsi donc, pour tous ces motifs et ces questions, nous recommandons d’agir avec la plus grande prudence avant de prendre la décision de ne pas modifier les statuts de l’émetteur

d’ici au 12 octobre 2007.  Dans les faits, cela tient difficilement la route de l’analyse pratique. Toutes les options s’offrant à l’émetteur sont plus onéreuses que celle de simplement modifier ses statuts à moins bien sûr, d’effectuer ce travail gratuitement... ou de prendre la chance!

Notre récente tournée du Québec nous a fait rencontrer plus de 2000 praticiens en droit corporatif et l’écrasante majorité avait déjà décidé de recommander à leurs clients de modifier  leurs statuts ne serait-ce que par simple prudence, ne pas prendre de risques inutiles et avoir l’esprit tranquille. Veiller aux affaires de ses clients, c’est aussi cela.

Nous sommes d’accord avec cette position et ce bien sûr, avec tout le respect dû pour l’opinion contraire.

Bien à vous,

Marque d’or